Par Abdelatif Laamrani, avocat aux barreaux de Casablanca, de Paris et de Montréal. Docteur en droit de la Sorbonne.

Les entreprises des secteurs de l’hôtellerie, du tourisme, de la restauration, des salons de thé, de l’événementiel sportif et culturel ont été frappées de plein fouet par l’obligation d’arrêt d’activité imposée par l’Etat dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.  Leurs pertes en chiffres d’affaires sont importantes et le risque de redressement voire de mise en liquidation devient de plus en plus réel. Il apparaît ainsi urgent voire vital pour les chefs d’entreprise de se tourner vers leurs assureurs afin de voir dans quelle mesure ils pourraient mettre en œuvre l’assurance Perte d’Exploitation afin de résorber ou du moins mitiger leurs pertes financières.

Que couvre la Perte d’exploitation ?

La Perte d’Exploitation est une couverture d’assurance garantissant une entreprise touchée par un sinistre et qui doit faire face ainsi à une baisse d’activité souvent longue, voire à un arrêt total de sa production entraînant des conséquences financières importantes. Ce type d’assurance permet à l’entreprise de compenser les effets de la diminution du chiffre d’affaires et de faire face à ses charges fixes en couvrant les frais généraux permanents (amortissements, impôts et taxes, loyers, rémunération du personnel, intérêts d’emprunt…). Cette assurance aidera aussi l’entreprise à supporter certains frais supplémentaires consécutifs à un sinistre.

L’indemnité versée au titre de la garantie des pertes d’exploitation est destinée à compenser la baisse du chiffre d’affaires. Elle permet de replacer l’entreprise dans la situation financière qui aurait été la sienne si le sinistre n’avait pas eu lieu. L’assureur et les experts spécialisés recherchent aussi des solutions pour que l’activité reprenne dans les meilleurs délais.

Sur le plan pratique, cette couverture peut avoir deux formes ; soit elle est sous forme de clause incluse dans la police principale couvrant les risques généraux de l’entreprise (Multirisque professionnelle, Multirisque industrielle, etc.) ; soit elle prend la forme d’une police autonome rédigée à part mais connexe aux garanties de la police principale. Ce que le chef d’entreprise doit retenir c’est que la « PE » est toujours une « garantie complémentaire » au même titre que  « la privation de jouissance », « la perte de loyers, « les pertes indirectes », etc. Ce n’est donc pas une garantie principale. C’est pour cela que dans la plupart du temps les arguments des assureurs et réassureurs pour refuser leur garantie aux entreprises consisteraient à dire que l’arrêt d’activité n’est pas consécutif à un dommage garanti principalement (par exemple incendie, explosion, dégâts des eaux, bris de machines, etc.).

Les premiers contrats (les Multirisques d’Entreprises) sont parfois complexes notamment en termes de risques véritablement assurés, même si nous restons dans la plupart des cas dans un cadre contractuel simple. Il n’en est pas de même pour les contrats d’assurance, soumis non seulement au code des assurances, mais surtout à des pratiques du marché du courtage, de l’assurance et de la réassurance, très subtiles. Ainsi, la forme du contrat peut être fondamentalement différente selon qu’elle est à : «périls dénommés » (c’est-à-dire liste finie de cas de figure assurés) ou, « tout sauf » : (c’est-à-dire le champ de la couverture est défini ou limité par les exclusions).

Bien entendu, en amont de la souscription de ce genre de police, le Risk manager d’entreprise tend à préférer la forme du « tout sauf » qui semble objectivement plus favorable au financement exhaustif des risques. Cependant, à mesure que des cas de sinistres nouveaux apparaissent, les contrats finissent par ressembler à un fatras d’exclusions, de rachats d’exclusion et d’extensions de garantie moyennant surprime, parfois contradictoires ou incomplets et empilés au fil des renouvellements. Cette dérive, si le chef d’entreprise n’y prend pas garde, fera perdre au contrat « tout sauf » son efficacité.

Dans le marché marocain, la deuxième forme de la garantie Perte d’Exploitation (police autonome complémentaire) n’est pas très courante. Les intermédiaires d’assurance (alors même que l’on sait qu’ils sont tenus par une obligation générale de conseil) ne l’offrent et l’expliquent à leur clientèle corporate que très rarement. Seuls quelques rares gros courtiers de la place, spécialisés en risques d’entreprises le font systématiquement.

Comment mettre en œuvre la Perte d’exploitation en cas d’arrêt d’activité ou de diminution de chiffres d’affaires suite aux fermetures imposées par le gouvernement pour faire face à la pandémie ?

Tout d’abord, il faudrait procéder à une lecture juridique approfondie de l’ensemble de ses polices d’assurance couvrant les risques usuelles d’entreprise, et ne pas se contenter d’une lecture diagonale souvent insuffisante pour déchiffre le jargon des assureurs, et appréhender les multiples clauses de garantie, les exclusions qui s’y rattachent, les conditions de déclaration de sinistre, et les délais pour ce faire, etc. On le voit bien, démêler toutes ces ambigüités n’est pas chose aisée pour les chefs d’entreprises, c’est pour cela qu’il est vivement conseillé de se faire assister dès cette étape par un avocat spécialisé en assurances.

La position de la plupart des assureurs est de dire que la Perte d’Exploitation due seulement à la pandémie (ou à une fermeture décidée par les pouvoirs publics), et non à un dommage matériel, couvert par la police principale, n’est pas assurable. Mais cela ne signifie pas que les assurés ne doivent même pas lire leurs polices et qu’il ne sert à rien de faire des réclamations. Il est probable que ce risque ne soit pas couvert dans la majorité des cas. Mais selon notre expérience, ce sont les termes de la police (ou des polices) qui comptent. On procède à un examen en deux temps : d’abord dans la police de base couvrant les principaux risques d’entreprise, ensuite la police ou avenant couvrant la PE, s’il y a lieu. Si aucune garantie couvrant la PE à proprement parler n’est offerte à l’assuré, nous vérifions l’existence d’autres clauses comme la clause de « fermeture administrative », ou spécifiquement la « clause d’interdiction d’accès » qui est offerte aujourd’hui par les courtiers spécialisés à leurs clientèle, comme extension de garantie, et qui devrait, selon nous, couvrir les conséquences financière de l’arrêt d’activité ou de la baisse du chiffre d’affaires consécutifs à l’état d’urgence sanitaire. Si cet examen ne révèle aucune garantie couvrant la perte d’exploitation, l’entreprise assurée ayant essuyé des pertes importantes suite à l’arrêt d’activité pourrait disposer, selon des conditions particulières, d’une action en responsabilité professionnelle pour défaut de conseil à l’encontre de son courtier/agent général d’assurance.

Le tribunal de commerce de Paris vient de se prononcer en faveur d’un restaurateur, en condamnant son assureur à lui verser une indemnité

Il ne faut pas trop se focaliser sur la jurisprudence étrangère en la matière, française en l’occurrence, comme celle du tribunal de commerce de Paris qui a condamné dernièrement par ordonnance de référé (du 22 mai 2020)  l’assureur AXA à verser 45 000 € à un restaurateur, à titre de provision pour la perte d’exploitation engendrée par la fermeture administrative de son établissement en raison de la crise sanitaire. Comparer la procédure française de référé-provision à la procédure de référé possible devant les juridictions marocaines est indifférent.

Il ne faut pas non plus que les assurés touchés crient victoire très tôt ni se féliciter de l’existence d’une procédure de référé-provision. Cela n’est digne que des médias généralistes… Car premièrement, ce n’est qu’une ordonnance de référé c’est-à-dire provisoire, l’affaire n’est pas encore jugée au fond. Et une fois que les juges de fond saisis de l’affaire, ils ne peuvent qu’interpréter les clauses des polices d’assurance. Ils ne peuvent inventer de nouvelles règles en dehors des contrats.

Considérer la jurisprudence étrangère pourrait être pertinent en matière de réassurance, activité internationale par nature, mais il l’est moins en matière d’assurance des risques locaux imposant aux assureurs de prendre en charge les pertes d’exploitation engendrées par la crise pandémique. Les entreprises touchées, conseillées par leurs avocats feraient leurs déclarations de sinistre selon un formalisme pointu, négocieraient, le cas échéant avec leurs assureurs, et ce n’est qu’en cas de refus de la garantie qu’ils devraient s’adresser au tribunal de commerce dont le rôle se limiterait à interpréter le contrat, tout le contrat et rien que le contrat.