Finances News Hebdo : Comment est organisée la situation d’une entreprise chargée de l'exécution d'un marché public qui tombe en difficulté, et ce en fonction des différentes procédures  (sauvegarde,  redressement judiciaire,  liquidation judiciaire) ?

Selma El Hassani Sbai : A travers votre question vous abordez une problématique assez fréquente dans la pratique, qui soulève une dimension tenant à l’ordre public économique. En effet, il s’agit, d’un côté, de l’exécution d’un marché public qui implique la continuité du service public et la bonne exécution des contrats publics, et de l’autre côté, des procédures collectives qui mettent en jeu la survie d’une cellule économique et sociale essentielle, la cellule entrepreneuriale avec tous les intérêts qu’elle agrège autour d’elle. Cependant, on ne peut pas répondre à votre question sans apporter quelques éclaircissements préalables, indispensables à la clarté de notre propos. Il est vrai que les procédures que vous citez appartiennent tous à la famille de ce qu’on appelle «les procédures collectives». Cependant, ce sont des procédures profondément différentes, voire même divergentes, à la fois par leur but et par les effets juridiques qu’elles impliquent, y compris sur les marchés publics en cours d’exécution. Je m’explique. La liquidation est une procédure de fin de vie, dédiée à la mise à mort organisée de l’entreprise dont la situation est «irrémédiablement compromise». Elle tend à un seul objectif  : assurer la meilleure satisfaction possible des créanciers de l’entreprise à travers la valorisation la plus avantageuse de son actif. Toute idée de continuité de l’activité est ici écartée. Le redressement et la sauvegarde sont en revanche des procédures qui manifestent des objectifs radicalement différents et des conséquences plus complexes en matière de conduite des marchés publics. Ce sont essentiellement des procédures de continuation, de protection et de restructuration des entreprises en difficulté.

Les entreprises qui en bénéficient conservent en principe un potentiel significatif de maintien de leur activité. Il s’ensuit qu’à l’égard des marchés publics, autant on peut difficilement concevoir qu’une entreprise placée en liquidation puisse arriver à exécuter le marché dont elle est adjudicataire, autant pour une entreprise en redressement ou en sauvegarde, la poursuite de l’exécution du marché public semble non seulement possible, mais surtout souhaitable, voire même indispensable pour la réussite de la procédure collective engagée. En effet, une entreprise placée en redressement ou en sauvegarde au cours de l’exécution d’un marché public est en principe toujours en capacité d’exécuter le contrat qui la lie à l’administration publique. L’argument est simple  : si l’entreprise a été mise en redressement ou en sauvegarde, c’est bien parce que le tribunal a jugé objectivement qu’elle conserve suffisamment de potentialités économiques, financières et opérationnelles, lui permettant de continuer son activité et donc d’exécuter ses engagements contractuels. Donc, pour résumer, le placement d’une entreprise en redressement ou en sauvegarde au cours de l’exécution d’un marché public ne s’oppose guère à ce que celle-ci poursuive l’exécution du marché en cours. Cette continuation constitue en réalité un gage de réussite de la procédure engagée. En gardant le marché public dont elle a été adjudicataire, l’entreprise en difficulté maintient une source de reconstitution de sa trésorerie et de consolidation de son activité. Théoriquement, tout le monde est gagnant : l’entreprise et ses employés qui arrivent à conserver une source de financement, les créanciers qui consolident leurs chances d’être remboursés et le maître d’ouvrage public qui n’est pas obligé de parer à la carence de l’adjudicataire et de relancer le marché.

F.N.H. : Que prévoit la loi dans ces hypothèses ?

S.E.H.S. : Il faut être attentif à la pluralité des sources légales et règlementaires applicables en la matière, ce qui peut créer une certaine confusion quant au régime applicable. Citons tout d’abord l’art 24 du décret 2-12-349 relatif aux marchés publics, qui interdit la soumission aux marchés publics aux entreprises en liquidation judiciaire. En revanche, les entreprises en redressement et, par extension, en sauvegarde, peuvent y accéder, à la condition qu’elles aient été autorisées par le tribunal. Cet article ne pose pas de problème particulier. En effet, les donneurs d’ordre publics, obligés à l’efficacité, se doivent d’être proactifs, et écarter les entreprises en cessation de paiement dès l’étape de la soumission, afin d’éviter une carence probable de l’adjudicataire. Plus problématique est le cas de l’art 52 du décret 2-14-394 et celui de l’art 31 du décret n° 2332-01-2. Ces articles prévoient que la mise en liquidation ou en redressement judiciaire entraîne la résiliation de plein droit du marché public, sans indemnité pour l’entrepreneur. Ces dispositions s’opposent frontalement à l’art 588 du Code de commerce qui prévoit que  «nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune divisibilité, résiliation ou résolution du contrat ne peut résulter du seul fait de l’ouverture du redressement judiciaire». C’est le fameux régime des contrats en cours d’exécution, organisé par le Code de commerce. Il est important de noter que l’art 588 est d’ordre public. Il s’applique à tous les contrats qui, au moment de l’ouverture de la procédure collective, sont «en cours d’exécution». Les marchés publics entrent parfaitement dans les champs d’application de cet article. Ils présentent en effet indéniablement une nature contractuelle. C’est un contrat entre le maître d’ouvrage (administration ou établissement public) et l’adjudicataire (l’entreprise privée). Par conséquent, si au moment de l’ouverture d’une procédure collective, l’exécution du marché n’est pas encore terminée, ce sont bien les dispositions de l’art 588 qui vont s’appliquer, en vertu du principe de la hiérarchie des normes (les dispositions du Code de commerce, de nature législative, priment sur celles des décrets, de nature règlementaire). Il s’ensuit qu’aucune résiliation ou interruption d’un marché public ne peut résulter du simple fait de l’ouverture d’une procédure collective, quand bien même cette résiliation aurait été prévue par le contrat relatif au marché.

F.N.H. : Le dispositif de continuation des marchés publics est-il applicable à toutes les procédures collectives ?

S.E.H.S. : L’art 588 répond à une nécessité impérieuse : permettre à l’entreprise en difficulté de maintenir son activité car l’arrêt, même momentané de celle-ci, la condamnerait à une fin inéluctable. Il s’ensuit que cet article n’est applicable que dans l’hypothèse où l’entreprise en cours d’exécution du marché public est placée en redressement ou en sauvegarde, car seules ces procédures visent le maintien de l’activité de l’entreprise. Par contre, dans l’hypothèse où l’entreprise est placée en liquidation, l’art 588 ne s’applique pas, à moins que le tribunal n’ait autorisé l’entreprise en liquidation à maintenir partiellement son activité. Dans cette hypothèse, on peut envisager la continuité du marché public dans la stricte limite de la partie de l’activité dont la poursuite a été autorisée par le tribunal, sous la surveillance vigilante du syndic et du juge commissaire.

F.N.H. : Comment le maître d’ouvrage peut-il protéger ses intérêts et veiller à l’exécution diligente du marché public ?

S.E.H.S. : Le maître d’ouvrage n’est pas complètement démuni face à l’exorbitance de l’art 588 qui s’oppose à toute résiliation d’office du marché public en cas d’ouverture de redressement ou de sauvegarde. Plusieurs techniques juridiques lui permettent de protéger efficacement ses intérêts. Tout d’abord, le maître d’ouvrage peut mettre en demeure le syndic, dès l’ouverture de la procédure collective, pour qu’il prenne position, autrement dit qu’il précise ses intentions en matière de poursuite de l’exécution du marché public. L’absence de réponse dans un délai d’1 mois vaut résiliation d’office du marché (art 588 C.Cce). Par ailleurs, si le syndic opte pour la continuité du marché, il faut qu’il s’assure que l’entreprise en difficulté a bien les moyens d’assurer l’exécution des prestations, dans les délais et les conditions précisés dans le marché public et le CPS. «Le syndic a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant de l’entreprise» (art 588 al.1). Il doit faire preuve de diligence, de vigilance et d’esprit d’anticipation. Le syndic doit notamment interrompre le contrat relatif au marché dès qu’il lui apparait que l’entreprise en difficulté n’a plus les moyens d’assurer l’exécution du marché dans le respect de ses engagements contractuels. Dans le cas contraire, le syndic engage sa responsabilité professionnelle. Notons du reste que le maître d’ouvrage n’est pas obligé de s’en remettre à la vigilance du syndic. Il peut prendre l’initiative de la résiliation par application du régime de l’exception d’inexécution, et ce dès qu’il constate un défaut d’exécution ou un retard dans l’exécution du marché public. Il reprend alors sa liberté contractuelle et peut résilier le marché pour défaut d’exécution, directement sans passer par le juge si une clause de résiliation d’office pour inexécution a été insérée dans le marché, ce qui est généralement le cas. L’obligation de maintien du marché public, telle qu’aménagée par l’art 588, ne tient que tant que l’entreprise, en dépit de ses difficultés, respecte ses engagements contractuels, tels que résultant du marché public, à la fois en termes de délais et de conformité au CPS (cahier des prescriptions spéciales).

F.N.H. : Que faire si l’entreprise ne veut plus continuer l’exécution du marché ?

S.E.H.S. : Rappelons que le régime aménagé par l’art 588 est un régime optionnel mis entre les mains du syndic. Le syndic sélectionne les contrats essentiels pour la continuité de l’activité de l’entreprise en difficulté, et ne maintient que ceux qui remplissent cette fonction. Il s’ensuit qu’il peut choisir de ne pas faire jouer l’option et décider de ne pas continuer l’exécution du marché. Dans cette hypothèse, le marché sera résilié, le maître d’ouvrage devra organiser un nouvel appel d’offres afin de veiller à l’exécution de la partie non achevée avec un nouveau prestataire. Cette hypothèse va générer un surcoût ainsi qu’un retard dans l’exécution du marché public. Or, juridiquement, la cessation de paiement ne constitue pas un cas de force majeure. La responsabilité contractuelle de l’entreprise en difficulté demeure donc entière. Le maître d’ouvrage peut par conséquent réclamer des dommages intérêts à hauteur de la perte subie et du surcoût supporté, eu égard à l’interruption du marché. Afin de donner plus d’efficacité à sa position, il dispose d’un redoutable outil juridique : la caution définitive constituée par l’entreprise adjudicataire. Il peut utiliser cette caution pour récupérer les avances qu’il a pu consentir à l’entreprise. De même, il peut imputer les dommages & intérêts potentiels de manière anticipée, avant même qu’il ne soit statué dessus par le tribunal. (Art 588 C.Cce) La situation n’est donc pas totalement compromise. Certes, le fait de se retrouver au cours de l’exécution d’un marché public face à une entreprise en cessation de paiement, génère des risques majorés pour le maître d’ouvrage, mais il dispose d’outils juridiques qui, correctement utilisés, sont en mesure de lui permettre de protéger ses intérêts de manière optimale. L’occasion d’insister sur l’importance pour les organismes publics de se doter de juristes compétents et experts dans leurs domaines. Les hautes compétences juridiques sont devenues absolument incontournables, à une époque où les risques sont exacerbés et les incertitudes amplifiées.